Какие требования предъявляют к участникам закупок по 44-ФЗ и 223-ФЗ

Здравствуйте, в этой статье мы постараемся ответить на вопрос: «Какие требования предъявляют к участникам закупок по 44-ФЗ и 223-ФЗ». Если у Вас нет времени на чтение или статья не полностью решает Вашу проблему, можете получить онлайн консультацию квалифицированного юриста в форме ниже.

Федеральный закон № 223 закрепляет лишь общие положения и принципы о торгах, которые проводят организации, не устанавливая конкретные требования к участникам закупки по 223-ФЗ о закупках отдельными видами юрлиц. Более детальную информацию о сроках, способах и параметрах узнают из положения о закупке, которое утверждается заказчиком и является основным документом при проведении торгов. Положение обязательно публикуется в ЕИС.

Несмотря на то, что законом о закупках отдельными видами юрлиц четко не определены требования к участникам закупки, закон обязывает заказчиков устанавливать их в указанном положении и в документации тендера. Одно из основополагающих положений — не допускается ограничение допуска к участию в тендере путем установления неизмеряемых условий к исполнителям.

Кроме этого, применяются и единые требования, которые описаны выше.

В соответствии с нормами ч. 4 ст. 368 ГК РФ, п. 1 ч. 14.1 ст. 3.4 Закона №223-ФЗ:

– гарант – это банк или иная организация, которая выдает независимую гарантию;

– принципал – это участник, который предоставляет обеспечение заявки, или поставщик (исполнитель, подрядчик), который предоставляет обеспечение исполнения договора;

– бенефициар – это заказчик.

5.1. В соответствии с нормами Закона № 109-ФЗ от 16.04.2022 с 01.04.2023 вступает в силу п. 2 ч. 14.1 ст. 3.4 Закона № 223-ФЗ, в соответствии с которым:

– информация о НГ должна быть включена в реестр независимых гарантий, предусмотренный ч. 8 ст. 45 Закона № 44-ФЗ.

5.2.Указанный реестр ведется в соответствии с нормами не только указанной ч. 8 ст. 45 Закона № 44-ФЗ, но и в соответствии с нормами ч. 9 ст. 45 Закона № 44-ФЗ и норм Постановления Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005.

9.1. В соответствии с нормами ч. 31 ст. 3.4, п. 25-26 Положения о закупках СМП и ССП, утв. ПП РФ № 1352:

9.1.1. Если в документации о закупке, осуществляемой среди СМП и ССП (в том числе среди СЗ), установлено требование к обеспечению исполнения договора, размер данного обеспечения:

– не может превышать 5%Н(М)ЦД, если договором не предусмотрена выплата аванса;

– устанавливается в размере аванса, если договором предусмотрена выплата аванса.

9.1.2. Если в документации о закупке, осуществляемой среди СМП и ССП (в том числе среди СЗ), установлено требование к обеспечению исполнения договора, данное обеспечение может предоставляться участником закупки по его выбору путем внесения денежных средств на счет, указанный заказчиком в документации о закупке, путем предоставления независимой гарантии.

Выбираем форму и способ определения поставщика

Вот пошаговое руководство по закупке по 223-ФЗ для заказчиков.

Шаг 1. Выбираем вид — конкурентная или нет. Под неконкурентной понимается прямая покупка у конкретного поставщика, конкурентная закупка по 223-ФЗ — это тендер, о котором сообщено неограниченному кругу лиц. Способом у единственного источника и иными неконкурентными способами реализуют покупки малого объема, для которых проведение тендера нецелесообразно.

Шаг 2. Определяем тип процедуры — электронная или бумажная. Какие тендеры проводят в электронной форме, указано в постановлении № 616 от 21.06.2012. Также ФЗ-223 обязывает проводить электронные процедуры для МСП.

Шаг 3. Выбираем способ определения поставщика в соответствии с положением о закупке, которое принято в компании:

• конкурсы проводят, когда важны неценовые критерии выбора победителя — опыт, квалификация, деловая репутация и проч.;
• аукцион проводится, если основной критерий — цена;
• заказчики используют запрос предложений и запрос котировок по 223-ФЗ, когда необходим быстрый выбор победителя, а предмет и сумма договора это позволяют;
• вот как провести процедуру закупок по 223-ФЗ без цены: когда невозможно определить цену тендера, заказчик приводит в документации формулу расчета суммы договора, максимальное значение или стоимость единицы товара, в этом случае заказ проводят без начальной цены договора;
• закрытые способы используют, если в информации о тендере содержатся секретные сведения;
• упрощенный порядок проведения тендеров реализуют для отдельных категорий участников (СМП).

Главная особенность 223-ФЗ для поставщика: заказчики в своей работе руководствуются регламентом проведения тендеров из положения, которое утверждено руководством организации.

УСН & ОСНО. Можно ли давать преимущество участникам, плательщикам НДС?

Заказчики заинтересованы в заключении договора с исполнителями, применяющими ОСНО, поскольку в этом случае согласно п. 2 ст. 171 НК РФ имеют возможность применения налоговых вычетов при осуществлении собственной облагаемой НДС деятельности, то есть имеют возможность уменьшить величину своего налогового бремени. Поэтому, кто бы что не говорил, интерес заказчиков работать с «упрощенцами», в том числе с субъектами малого и среднего предпринимательства, попросту отсутствует. Единственное, что их заставляет работать с малым и средним бизнесом — это требования постановления Правительства Российской Федерации от 11.12.2014 № 1352.

Довольно часто заказчики пытаются предоставить преимущество участникам, работающим на ОСНО, в том числе через порядок оценки. Приведем пример одной документации:

в случае, если в запросе предложений принимают участие организации, применяющие общий режим налогообложения и являющиеся плательщиками НДС, и организации, применяющие специальные налоговые режимы и не являющиеся плательщиками данного налога, то для обеспечения равной и объективной оценки заявок участников сравнение их ценовых предложений по критерию «Цена товаров/выполнения работ/оказания услуг» осуществляется по цене с учетом НДС. Договор по результатам запроса предложений заключается по цене, предложенной участником закупки в заявке, с учетом НДС, если организация является плательщиком НДС, без учета НДС — если участник не является плательщиком данного налога.

Подобные положения закупочных документаций приводят к следующим ситуациям:

Поданы заявки:

1) Общество 1 (не является плательщиком НДС) — цена предложения 29 326 374 рубля без учета НДС;

2) Общество 2 — цена предложения 32 904 000 рублей с учетом НДС.

В соответствии с протоколом подведения итогов к цене, предложенной Обществом 1, была прибавлена сумма НДС по ставке 20 процентов. Таким образом, цена договора, предложенная Обществом 1 с учетом прибавленных организатором закупки сумм НДС составила 35 191 648 рублей 80 копеек и такой участник не стал победителем закупки.

Участники закупки и заказчики должны понимать, что не только ФАС России, но и Верховный суд Российской Федерации выступает против установления порядка оценки подобным образом. В Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2021 по делу №А56-75118/2019 указано:

имущественный интерес заказчика не связан непосредственным образом с удовлетворением его потребностей в качественном и своевременном выполнении работ (услуг) (ч.1 ст. 1 Закона № 223-ФЗ) и в силу законодательно закрепленного принципа равноправия (отсутствие дискриминации) участников закупки — не может быть реализован за счет постановки участников закупки, применяющих упрощенную систему налогообложения, в заведомо уязвленное положение в сравнении с иными участниками гражданского оборота.

Виды закупок по 223-ФЗ и их особенности

В рамках 223-ФЗ все закупочные процедуры делятся на конкурентные и неконкурентные закупки.

Конкурентными способами закупок являются:

Неконкурентные способы закупок также указаны в Положение о закупке, при проведении которых заказчик может не руководствоваться требованиями ч. 6.1 ст.3 223-ФЗ к описанию предмета закупки. Также, как правило, устанавливается то, что проводимая закупка не является торгами (конкурсом, аукционом, запросом предложений, запросом котировок) или публичным конкурсом в соответствии со ст. 447–449 ч.1 Гражданского кодекса РФ и ст. 1057–1061 ч.2 Гражданского кодекса РФ, и не накладывает на заказчика обязательств, установленных указанными статьями Гражданского кодекса РФ. Таким образом, заказчик не обязан заключать договор по итогам проведения неконкурентной закупки.

В рамках 223-ФЗ Заказчики вправе дозапрашивать документы участников при проведении конкурентных закупок. Регламентация возможности направления дозапроса, порядок направления запроса участнику закупки отражается в документации о закупке, Положении о закупке. В отличие от участников закупки, которые вправе направить запрос о разъяснении положений закупочной документации лишь на стадии подачи заявок, заказчик вправе запросить пояснительные сведения от участников на этапе рассмотрения их предложений.

Типы закупок у МСП по 223-ФЗ

Закупки, которые можно проводить у субъектов МСП по Постановлению № 1352:

Для таких закупок не важны форма собственности, регистрация, местонахождение и юрисдикция участника, его организационно-правовая форма.

Участниками закупки могут быть как отдельно юрлица и физлица, в том числе без образования ИП, так и коллективные участники (ч. 5 ст. 3 Закона № 223-ФЗ), которые не являются участниками по отдельности.

Это закупки, участниками которых могут быть только представители МСП. Об этом сразу делается оговорка в закупочных документах — никто другой на эту процедуру не допускается. Алгоритм проведения спецторгов описан в ст. 3.4 Закона № 223-ФЗ.

В закупку включено условие о том, что победитель обязан привлечь МСП как субподрядчиков. Тогда субподрядный договор будет добавлен к закупкам заказчика как малая доля большого договора.

Преимущества положения

Этот регламент нужен, прежде всего, самому заказчику. Если он имеется, то закупочную деятельность он обязан осуществлять исключительно в предусмотренном им порядке.

Организация закупок по 223-ФЗ намного выгоднее, чем по 44-ФЗ и имеет ряд преимуществ:

1. Выбор любого удобного способа проведения закупки.
2. Установка собственных требований к поставщикам.
3. Быстрое внесение изменений в план закупок.
4. Самостоятельное прописывание сроков проведения.
5. Определение оснований, необходимых для закупок у единственного поставщика.
6. Снижение количества обжалований в ФАС путем уменьшения для этого оснований.

Чем точнее будут сформулированы требования к участникам и конкретнее настроена закупочная деятельность, тем быстрее организация сможет поднять проведение торгов на более высокий уровень работы и получить качественную услугу по приемлемой цене.

Положение о закупке – это документ, который регулирует деятельность заказчика.

Несомненно, он является важным, т.к. в работе заказчик обязан им руководствоваться. С помощью данного регламента заказчик полностью удовлетворяет свои потребности в товарах, работах, услугах. Также происходит правильное с экономической точки зрения расходование денежных средств, обеспечивается добросовестная конкуренция. Заказчик может прописать требования, условия, сроки, необходимые ему. И чем точнее он это сделает, тем качественней товар, работу или услугу получит.

Вышеуказанный документ имеет ряд преимуществ, которые мы разобрали: это выбор удобного способа проведения процедуры, установка собственных требований, быстрое внесение изменений в план закупок и т.д.

Является ли положение о закупке правовым актом? Конечно. Это мы увидим, если обратимся к ст. 2 223-ФЗ «Правовая основа закупки товаров, работ услуг».

Требования к участникам закупок по 223-ФЗ

Третья статья 223-ФЗ предполагает, что участвовать в тендерах может любое юридическое лицо или индивидуальный предприниматель (а также их объединения), которые соответствуют условиям, перечисленным в положении о закупках госзаказчика. Требования должны быть измеримыми, одинаковыми для всех участников, не противоречить актуальному законодательству и не ограничивать здоровую конкуренцию – остальное на усмотрение организатора торгов.

Каждый из особых заказчиков разрабатывает положение самостоятельно, публикует его на электронном портале ЕИС и прописывает условия конкретных тендеров в течение года на его основе. Заказчик не имеет права указывать в тендерной документации требования, не предусмотренные положением.

Так как 223-ФЗ не содержит четких требований к участникам госзакупок, заказчики вправе включить в свое положение требования, закрепленные в 44-ФЗ: единые и дополнительные. В соответствии с ними к участию в закупках могут быть допущены поставщики, которые:

1. Не числятся в РНП по Федеральным законам 44 и 223 (пункт включается по желанию заказчика).
2. Имеют необходимые лицензии или членство в СРО с нужным уровнем ответственности для сферы строительства.
3. Не признаны банкротом, не находятся в процессе ликвидации, деятельность не приостановлена в принудительном порядке.
4. Не являются оффшорами.
5. Обладают исключительными правами, если объектом закупки являются результаты интеллектуальной деятельности.
6. Налоговая задолженность за предыдущий год составляет менее 25% стоимости активов по бухбалансу.
7. Руководящие лица, в том числе главный бухгалтер, не имеют непогашенных судимостей за преступления, связанные с коррупцией и экономическими махинациями. Юридические лица не несли административного наказания по статье за “Незаконное вознаграждение…” в последние 2 года.
8. Среди членов руководства организаций-участников нет родственников представителей заказчика, влияющих на результаты тендера.

Значительную часть этой информации относительно любого юридического лица можно найти на сайте Синапс в разделе Проверка контрагентов, в том числе: арбитражные дела, исполнительное производство, лицензии, связи организации, добросовестность и т.д.

Заказчик имеет право дополнительно потребовать от участников закупки: располагать достаточным количеством финансовых, трудовых и производственных мощностей, необходимой техникой, оборудованием, опытом, позитивной профессиональной репутацией.

Иные требования участники госзакупок по 223-ФЗ должны искать в тендерной документации и положении заказчика.

Применение Типового положения при проведении закупок по 223-ФЗ

С начала 2020 года в № 223-ФЗ появился ряд изменений, связанных с Типовым положением о закупке. Учредителей и собственников заказчиков обязали разработать такие положения и определить, какие из подведомственных учреждений и организаций должны руководствоваться типовыми документами при разработке собственных положений.

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ, в отличие от Федерального закона № 44-ФЗ, регулирующего контрактную систему в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, не устанавливает единые правила организации закупок. Каждый заказчик самостоятельно определяет свои правила, процедуры закупок, сроки и прочее и закрепляет их в Положении о закупках. Одна и та же процедура у разных заказчиков может быть прописана по-разному. Каждый заказчик может применять любые способы закупок, и он не всегда обязан заключать договор с победителем.

В Закон № 223-ФЗ введено новое для закупок понятие «типовое положение». Хотя отдельного определения такого понятия в законе не приведено, можно сделать вывод, что это документ, утверждаемый органами власти и обязательный для применения и исполнения лицами, в отношении которых органы власти имеют полномочия учредителя или собственника. Типовое положение дополняет и конкретизирует требования Закона № 223-ФЗ применительно к закупкам того органа власти, который его принимает.

Например, в соответствии с частью 2.1 статьи 2 Закона № 223-ФЗ администрации городов Хабаровска и Комсомольска-на-Амуре своими постановлениями от 04.10.2018 № 3479 и от 13.09.2018 № 2027-па утвердили Типовые положения о закупках товаров, работ, услуг, поскольку полномочия по утверждению такого нормативного акта возложены на орган местного самоуправления, осуществляющий функции и полномочия учредителя муниципального бюджетного либо автономного учреждения, а также полномочия собственника имущества муниципального унитарного предприятия, либо иной уполномоченный местной администрацией орган.

Ввиду того, что орган местного самоуправления также обязан определить, для кого применение утвержденного Типового положения является обязательным, в постановлении администрации г. Комсомольска-на-Амуре от 13.09.2018 № 2027-па установлено, что при утверждении положения о закупке или внесении в него изменений Типовое положение обязаны применять:

· муниципальные унитарные предприятия;

· муниципальные автономные учреждения;

· муниципальные бюджетные учреждения, подведомственные отделу культуры администрации г. Комсомольска-на-Амуре, перечень которых определен в постановлении администрации города от 04.12.2017 № 2972-па «Об организации работы по осуществлению закупок товаров, работ, услуг для нужд муниципальных бюджетных учреждений культуры в рамках Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»; акционерные общества, в уставном капитале которых доля участия муниципального образования городского округа «Город Комсомольск-на-Амуре» в совокупности превышает 50 процентов.

Термин качество продукции (товаров, работ, услуг) имеет несколько различных определений, объединенных одним общим «знаменателем» — это способность удовлетворять обусловленные или предполагаемые потребности. Например, в ГОСТ 15467-79 под качеством понимают совокупность свойств продукции, обусловливающих её пригодность удовлетворять определённые потребности в соответствии с её назначением, в стандарте ГОСТ Р ISO 9000 качество — это степень соответствия совокупности присущих характеристик требованиям. Обычно, при оценке уровня качества продукции часто используют понятные из контекста термины качественная или некачественная продукция, однако, не стоит забывать, что качественная – это не значит то, что поставленная Вам продукция хорошая.

Качество продукции может быть законное (т.е. соответствие продукции ГОСТам, СНиПам, и т.д.) и договорное (соответствие продукции условиям договора), соответственно, в случае, если характеристики поставленной продукции отклоняются от законных или договорных требований — продукция некачественная.

Например, при заключении договора выполнения работ, некачественным можно признать любое отступление от договора, даже если оно не препятствует использованию результата работы по назначению в принципе, достаточно того, что оно не подходит заказчику, однако, в случае с услугами данная норма «не работает» — в информационном письме Президиума ВАС РФ от 29 сентября 1999 г. № 48 указано, что оплата правовых услуг не должна зависеть от решения суда, т.е. хотя «качественный» (т.е. положительный) результат не достигнут, Заказчик все равно оплачивает те услуги, которые были ему оказаны.

Что касается качества товара, то заказчику должен быть передан товар, качество которого соответствует договору, а при отсутствии в договоре условий о качестве товара — товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется. По соглашению между сторонами может быть передан товар, соответствующий повышенным требованиям к качеству по сравнению с обязательными требованиями, предусмотренными законом или в установленном им порядке. Если при заключении договора продавец был поставлен заказчиком в известность о конкретных целях приобретения товара, продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для использования в соответствии с этими целями. При продаже товара по образцу и (или) по описанию — передается товар, который соответствует образцу и (или) описанию. Говоря о качестве товара, необходимо также обратить внимание на гарантийный срок (отрезок времени, в течение которого продукция должна быть качественной).

Например, в отношении товара, на который установлен срок годности, покупатель вправе предъявить требования, связанные с недостатками товара, если они обнаружены в течение срока годности товара. Однако отсутствие в договоре условия о предоставлении поставщиком гарантии качества не лишает заказчика права предъявлять в соответствии со ст. 475 ГК РФ требования в связи с недостатками товара, обнаруженными в течение двух лет с момента передачи товара (п. 2 ст. 477 ГК РФ). Однако в этом случае согласно п. 1 ст. 476 ГК РФ доказывать отсутствие своей вины в возникновении недостатков товара должен будет покупатель, а не поставщик. Если покупатель лишен возможности использовать товар, в отношении которого договором установлен гарантийный срок, по обстоятельствам, зависящим от продавца, гарантийный срок не течет до устранения соответствующих обстоятельств продавцом. Гарантийный срок продлевается на время, в течение которого товар не мог использоваться из-за обнаруженных в нем недостатков, при условии извещения продавца о недостатках товара, если иное не предусмотрено договором.

Следует разделять гарантию производителя товара и гарантию продавца, и, хотя Гражданский кодекс не предусматривает «гарантии завода-изготовителя», т.к. изготовитель не является стороной договора поставки, ничто не мешает ему установить такую гарантию на свою продукцию и предусмотреть в договорах с покупателями их обязанность по ее «дальнейшему распространению». Если в договоре предусмотрена гарантия поставщика и прописаны порядок и сроки гарантийного обслуживания товара — то вопросы, связанные с ремонтом, недостатками товара, возможной заменой товара на идентичный товар в случае, если ремонт сильно затянулся, — решаются через поставщика. При короткой гарантии, указанной в договоре подряда, заказчик может предъявить к подрядчику требования, связанные с недостатками результата работы, и по истечении срока гарантии, но в пределах двух лет. Гарантия качества распространяется на всё, что составляет результат выполненной работы, если иное не предусмотрено договором.

Как составить техническое задание

Техническое задание 223-ФЗ определяет как одну из частей документации о закупке. Оно содержит основные требования к закупаемым ТРУ. Описание должно быть объективным, понятным, непротиворечивым. Не следует включать в одну закупку технологически и функционально не связанные товары, лицензируемые и нелицензируемые услуги (ст. 17 закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ).

Образец технического задания по 223-ФЗ должен содержать информацию:

• характеристики ТРУ, их результаты: диапазон характеристик продукции, при необходимости можно приводить изображения, чертежи, эскизы;
• объем товаров, услуг или работ;
• тара, упаковка;
• сроки поставки и график выполнения работ;
• необходимость монтажа и наладки;
• гарантийный срок;
• ссылка на используемые документы о стандартизации, техническом регулировании.

Положение о закупке (далее ПЗ) — это главный регулятор закупочной деятельности по 223-ФЗ

Документ разрабатывается головной организацией и дочерние компании обязаны придерживаться типовой формы. То же относится к бюджетным и автономным учреждениям, а также к унитарным. Для них формы Положения разрабатывают органы исполнительной власти. Их можно скачать на сайте ЕИС

Если в 223-ФЗ появляются изменения, то заказчик обязан дополнить Положение о закупке в течение 15 дней согласно ч.2.7 ст.2 этого же закона

В ПЗ организатор тендера указывает всегда одни и те же пункты:

• формирование максимальной цены контракта (НМЦК). При его составлении принимают во внимание Приказ Минэкономразвития России №567 от 02.10.13. Там есть методические рекомендации по определению НМЦК;
• требования к извещению, документации, к участникам и их заявкам;
• наличие обеспечения по контракту и заявке, его срок, размер, а также допустимые формы предоставления;
• порядок заключения договора, и что будет, если кто-то уклонится от подписания;
• порядок работы комиссии тендера;
• требования к описанию объекта — товара, услуги, работы;
• способы закупки.

Также могут быть установлены:

• другие способы закупок, кроме конкурса и аукциона;
• обязанность обоснования цены, выбора подрядчика или поставщика, заключения контракта с единственным участником.

31.12.2017 законом № 505 государство внесло изменения в 223-ФЗ. Они коснулись ПЗ. Каждого заказчика обязали до 1 января 2019 поправить свои ПЗ и разместить новые в ЕИС. Иначе закупки придется осуществлять по закону №44.При этом в ч.3 ст.4 505-ФЗ нет ничего про то, что будет, если ПЗ не разместить в ЕИС. Для МСП подобное прописано в ч.8.1 ст.3 223-ФЗ. Это значит, что ПЗ будет признано не размещенным, если его не скорректируют до 01.01. 2019. Но это не влечет никаких последствий для крупных заказчиков

Что нужно сделать:

• создать закрытый перечень закупок у единственного поставщика;
• указать те, которые будут происходить в бумажном виде. Иначе все станут электронными;
• дополнить требования к участвующим организациям согласно ч.6 ст.3 223-ФЗ.

Похожие записи:

• Что будет, если не платить штрафы ГИБДД?
• Размеры государственных пошлин, банковские реквизиты для ее уплаты
• Идет ли в трудовой стаж работа по договору подряда